正如我国《宪法》第2条第2款规定的，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。

[57]何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2020年版，第405页。与此同时，同样处于拥有平均财富以下，尤其是经济困难的潜在违法行为人在考虑对他人不同程度的损害时，亦倾向于选择更为严重的损害。

[64]参见陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期。一方面，有助于行政机关更为全面地了解与案件量罚相关的各项要素。[18]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第220页。2019年《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》指出加快完善各监管执法领域尽职免责办法，明确履职标准和评判界线，对严格依据法律法规履行监管职责、监管对象出现问题的，应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责。[28]又如，纳税人偷税、不缴或少缴税款的，《税收征收管理法》（2015年）第63条规定并处不缴或少缴税款最低50%的罚款。

[69] （四）尽职即可免责 依据、内容和程序上的加持，使在法定情节之外作出减轻行政处罚决定有了依循。全面、客观分析违法行为的社会危害性和违法行为人的人身危险性，作出适当的处罚决定，方能最大限度地实现处罚目的。[21]参见柳建龙：《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》，载《环球法律评论》2017年第5期，第118页。

黄明涛，法学博士，武汉大学法学院副教授。秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018年第2期，第66页。其二是实践中或者说实际工作中的禁锢。但现时情况是，违宪审查（今天的合宪性审查）在我国的制度化方向，是审查机关（并非审判机关）与其他机关（可以是审判机关）之间的连接、互动与合作，[61]这应该容许我们有不同的想象。

秦前红：《〈宪法解释程序法〉的制定思路与若干问题研究》，载《中国高校社会科学》2015年第3期，第24页。[35]参见范进学：《非解释性宪法适用论》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第74页。

[22]参见田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第35页。只要尊重全国人大常委会作为制度化的常设审查机关，尊重其合宪性判断的终局权威，具体审查在我国现行宪制之下是完全可行的。[56]该文的立意在于批驳宪法的司法适用，即法院直接行使违宪审查权。如谢宇博士所说，上述工作规定缺乏实质理由的支撑，也难以在理论上自圆其说，因此遭遇了广泛质疑。

合宪性解释在我国司法实践中早已存在，作为一种法律方法，也很早被注意到。本文所指的具体审查，或称具体的合宪性审查，是指针对法规范在具体司法适用中呈现出的疑似违宪效果，由有权机关对该规范作出合宪与否之判断及相应处分的程序，且原审案件依赖于合宪性判断以完成判决。2.全国人大常委会——被误读的机构属性 在此须反思一种思维倾向，这与具体审查的制度空间息息相关：全国人大常委会的合宪性审查是立法审查吗？具体审查既可以被看作由个案撬动的宪法效力之落实，也可以被理解为宪法审查机关间接参与个案之司法解决（法律效果可以不止于个案）。所以，其实不存在能否形成此种认识的问题，只有一旦形成该怎么办的问题。

[61]最难处理的原则性问题，即法律可否纳入为审查对象以及可作何种处分，似乎正在以多种制度方案作避开或转换，如有学者提出以立法之中的事前合宪性控制来确保人大立法的合宪性。英国1998人权法（Human Rights Act 1998）引入了一道特别的程序，用于在议会立法程序中考虑法律草案是否与人权法存在冲突，即一致性声明（statement of compatibility）程序。

[24]意大利国家结构之中，中央政府之下为大区（较著名者，如托斯卡纳大区、伦巴第大区、威尼托大区等）。其次，对违宪的法规范的撤销，《宪法》第67条已经作了明确授权，《立法法》在完善了审查程序的同时，不能被理解为在《宪法》之外向审查机关施加了额外的义务。

[58]童之伟教授婉转接受了肖蔚云教授在早前提出过的法院适用宪法与违宪审查权可以区分开的观点，但认为肖教授所指宪法适用应当等于他所提出的宪法遵守，而他所定义的宪法适用则必须与违宪审查权不可分离。还是以意大利为例来说，当普通法院系统针对特定法律已经形成统一稳定解释时，宪法法院就会慎重考虑是否行使审查权——若此种稳定解释已实质满足宪法之要求，修复、消除了法律文本上的违宪瑕疵在实际适用中的负面效果，那么，与其强力斩除法律，不如认可法律之合宪解释。但本案少数派意见［布莱克门（JusticeBlackmum）执笔，首席大法官博格与大法官布莱克附议］指出，加州最高法院在科恩案之后不久的另一桩类似案件（re Bushman, 1 Cal.3d 767, 83 Cal. Rptr.375）中，已经提出了不同的解释，科恩那种文字展示行为有可能被免于定罪，于是主张将案件发回加州重审，而非直接判定违宪和推翻。[52]参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第70、77页。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第22页。在制度层面，合宪性解释与合宪性审查是相互依赖的。

[21]而具体规范审查方面，宪法法院在这同一时间段收到过3656宗申请，作出了1342宗裁判。《立法法》第99条所规定的审查要求权，因其法律效果是让被审查对象至少可以推进至工作机构之后的环节（如专门委员会的审议），被认为可以在实质上启动合宪性审查。

如果说，在违宪审查的意义上，我国法院无权对法规范作一般性的效力否定，但是，难道我们能够反过来笼而统之地排除宪法规范与个案的一切关联吗？这显然也是不行的。[2]其二，行使实质审查权的都是专门机关。

[20]也就是说，抽象审查为宪法法院模式所特有，却没有扛起这一模式的大旗。[68] 值得指出的是，有两种常见的使用立法审查这个概念的方式，或多或少会与合宪性审查产生关联，并引发误解： 第一种是指比较法意义上的一种违宪审查模式，强调审查权的行使者为立法机关（legislature），从而与所谓美国模式、欧陆宪法法院模式相对照。

然而，更为关键的是，合宪性解释是从一套行之有效的合宪性审查制度之内逐渐生长出来的，是宪法的直接实施（指推翻违宪法律而让宪法规范的效力直接实现）之外的一种变形实施。又例如，当事一方是否有意、有能力提出具备可证立性的宪法论点（arguable constitutional ground），在现阶段大概也是可遇不可求的。具体审查在我国当前的宪制之下，是可以被容纳的。[15]（2）在呼吁出台《宪法解释程序法》的过程中凝聚了更为广泛的理论共识。

[64]关于普通法院审判过程形成主观上的违宪判断该如何处理，笔者在另外一篇文章出提出了一点制度创新设想，以求抛砖引玉。最典型的是童之伟教授2008年发表的长文《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，其中提出了对我国宪法适用路径或宪法适用体制的看法。

首先，作为原则问题，法院在当前体制内能否在个案中形成违宪判断？能否向有权机关转呈违宪争议，并请求作出权威的合宪性判断？笔者此处所谓违宪判断，是指法官或合议庭在适用意义上的规范冲突之中，基于思维或推理过程而形成的一种待定的主观认知（a tentative subjective conclusion），即作为审判者认为有系争规范抵触宪法。[3]此类观点，可参见欧爱民：《违宪案件具体审查探讨》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2004年第2期，第105页。

摘要:  推动合宪性审查在我国的进一步制度化，不能遗漏具体审查这种审查程序。[32]《人民法院民事裁判文书制作规范》，法〔2016〕221号。

进入专题： 合宪性审查 。[72]有国内学者译作一致性报告。进而，由于对违宪规范的权威判断权（以及处置权）由宪法法院集中行使，于是具体案件所呈现的规范冲突，须移交至前者来管辖，由此形成具体案件（普通法院）与合宪性判断（宪法法院）之间的程序联结，这是第二位的特征。胡锦光教授曾提出，世界上有四种类型的违宪审查体制——司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制、代表机关审查制，并认为我国基本上属于第四类。

本文主张，宪法监督的中国模式暂时还不存在。只不过，在典型的宪法法院模式下，在多样化的争议解决程序之间，具体审查的数量和占比就显得尤为突出。

朱学磊博士在点评英国的一致性声明程序时，采取更广义标准，认为这是体系化的权利保障新模式的一个组成部分，这是比较中肯的看法。两种启动管道迄今均无实际案例出现，我们也难以了解实践中如何理解要求或建议的操作层面的含义。

[66]不论如何，这种法院系统内部的审判工作指引，具有很实在、很直接的功效，除了进一步确认法院确实没有违宪审查权之外，也直接否决了学理上主张的非解释性的宪法适用，大概只留下了合宪性解释的些许空间。黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期，第285页。